包税型走私辩护心得及风险防控建议

2020-02-25

 近年来，海关缉私部门纷纷以系列行动的方式查处了许多包税型走私的案件。涉税刑事辩护属于专业性较强的方向，笔者就自己办案的经验浅谈对包税型走私的认识。

  一、何为包税进（出）口？

  包税进口（此处不讨论EXW），是指买家与境内的报关公司商定固定一揽子的进口费用，不论货物价值多少，境外的卖家或者境内的报关公司负责将境外的货物运输至境内交给买方。

包税出口（此处不讨论EXW），是指卖家与境内的报关公司商定固定一揽子的出口费用，不论货物价值多少，境外的买家或者境内的报关公司负责将境内的货物运输至境外交给卖方。

  二、在包税进出口型案件中的辩护心得与司法实践。

  在包税型走私案件中，首先，辩护的重点一般在于不同主体下的主从犯之辩而不在于罪与非罪之辩。其次，走私普通货物罪中，单位犯罪的数额标准系较自然人犯罪的高出一倍，故如何认定单位犯罪，也是一个重要辩点。最后，走私类案件审查证据重在“三流合一”，正确梳理分析审查以及串联案卷中的商务流、资金流以及货物流证据是有效辩护的前提。

  1.根据刑事审判参考873号案例及广东省法院在个案中细化873号案例关于“包税型”走私犯罪主从犯的认定规则，依法可以认定单纯的揽货人与为了节省人力和成本贪小便宜的卖家或买家为从犯。

  在包税型走私共同犯罪中，往往存在三种角色，即“货主”（买方或卖方）、揽货人（可能同时兼走私链条上其他身份）、报关人（行），涉及环节较多，各人在共同犯罪中的作用不同，因此，要客观看待三种角色在本罪中的地位作用，以准确区分主从犯。

  根据最高人民法院公布刑事指导案例第873号（《刑事审判参考》总第93辑）以及广东省高级人民法院在（2015）穗高法刑二初字第131号《刑事判决书》中，省法院在辩护人意见的评判部分对873号案例中关于主从犯认定的规则进一步细化，主、从犯可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小，结合各单位的分工特点，进行认定。笔者总结如下：

873号指导案例原则	873号指导案例原则细化
从提起犯意、组织策划、非法获利等方面分析，处于决定性地位的被告单位，既是组织犯又是实行犯，应认定主犯。	对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报的手段走私货物的，一律认定为主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，既是组织犯又是实行犯，应当认定为主犯。
对于为了贪便宜，节省生意成本，而被专业揽货走私集团开出的较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类的，可认定从犯。	对那些为贪便宜、节省生意成本、在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以减轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者。
对走私行为没有话语权、地位、作用相对次要，可以认定为从犯。	对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以认定为从犯，并结合其认罪态度和退赃情节，依法减轻处罚。

 据上指导案例精神，包税型走私共同犯罪中主、从犯认定应该综合具体分析犯意的提起、在共同犯罪中起什么作用、获利大小等方面综合评判，其中的关键在于认定各方在制作虚假报关材料这个核心环节上作用的大小。如果揽货人在走私犯罪中，没有参与制作报关的虚假材料，对制作虚假材料没有决定权，一般都应认定只起到次要作用，应当认为是从犯。

  2.单位犯罪之辩。

  在走私普通货物罪中，单位犯罪的数额标准系较自然人犯罪的高出一倍。（两高关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释第二十四条）故在走私普通货物罪的辩护中，单位犯罪之辩也是数额之辩。

  根据两高与海关总署联合发布的《办理走私刑事案件适用若干问题的意见》的通知第二十条关于单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题“对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用、区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理。

  除此之外，在罚金方面，单位犯罪走私普通货物、物品罪，应当按照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。即单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员不再另处罚金。

  3.除了以上罪轻的辩护要点，在走私犯罪中应当立足、紧扣证据三流进行分析和梳理。

  走私案件中的“三流”是指：商务流、资金流以及货物流。

三、从事外贸行业相关企业如何预防此类犯罪？

  在经济全球化的现在，对外贸易是经济发展的重要手段，除了能调节资源化配置，还可以促进国内企业更新技术、提高生产率与国际化水平。但是对外贸易所牵涉的环节众多、复杂，故衍生出了诸多货运代理公司。企业在为了节省成本时间选择这些货运代理公司报关出口、进口是合理的，但是应当注意预防刑事风险。

  1.在包税走私犯罪中，只要明知或者应知货物支付的包税额可能不足以支付正常进出口的税款即可认定具有走私的故意。

  由于行业竞争激烈，有些货运代理公司、报关行以“商业惯例”、行规等名目进行非法违规宣传，以低价吸引贸易商选择。有些贸易商掩耳盗铃认为自己没参与虚假报关的环节、制作虚假报关单据即不构成走私罪。但根据构成要件及共同犯罪理论，对于贸易商而言，走私的故意仅需其明知或应知货物要进（出）口而支付不足以正常进出口的税额。其中司法机关对“应知”的认定，因合法的报关需要根据真实的进出口交易价格计税，只有贸易商无需向报关行提供真实的交易合同、发票，报关行仍可以包税报关，就可以认定贸易商是“应知”涉嫌偷逃关税走私。故贸易商应核定好包税成本，不轻信所谓的低价宣传。

  在海关缉私行动中，也大多是通过对报关行的侦查而顺藤摸瓜出贸易商与揽货人，故贸易商应擦亮双眼选择可信的报关方并支付合理的报关费用，切忌抱有掩耳盗铃的心态。

  2.在支付了合理的包税价格后，仍需令有专业知识的财会人员严格审查完税凭证等以及申报凭证等材料。

  笔者曾代理过相关走私普通货物罪中的揽货人，其中一揽货人系受报关公司制作正常价格申报的虚假报关单蒙骗。

  其一，报关企业中存在分包、发包的问题，在货运代理与各报关行层层发包后，实际报关公司获得的款项可能明显低于货主给付的报关费用。在这里，审查单据就显得尤为重要。

  其二，有些报关公司为了攫取高额费用，不惜以制作虚假材料以蒙骗货主、揽货人真实申报价格。在这种情况下审查证据时宜保留好履行审慎义务的证据。

  3.尽量以电邮等形式与报关单位进行沟通。

  走私案件证据中讲求“三流合一”，即以上的商务流、资金流以及货物流。如系被报关行蒙蔽或已支付了合理的报关价，遇刑事侦查单位可以提供证明自己无罪、罪轻的证据，如支付了足够报关成本的报关费用、受到报关行蒙蔽误以为报关行系以合理的价格向海关进行申报不等。