论离婚过错损害赔偿制度

2016-01-06

      一、我国离婚过错损害赔偿制度的含义及建立

      《中华人民共和国婚姻法》在第46条增设了离婚过错损害赔偿制度，即在离婚时，无过错方有权请求有过错方对其损害作出赔偿①．这就是该制度的最基本含义，结合新的《中华人民共和国婚姻法》的规定，可以对该制度作如下的理解：离婚过错损害赔偿制度，是指因夫妻一方重婚或者有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚，无过错方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损害的一种法律制度。离婚过错损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，主要是以精神损害赔偿为主。该制度的提出，完善了我国的离婚制度，有效地保护了离婚当事人的合法权益。
      离婚过错损害赔偿制度早在19世纪就进入了立法领域．1791年《法国宪法》规定：“法律视婚姻仅为民事契约”，这是人类历史上最早将婚姻明确视为契约。1804年《法国民法典》也规定：“未经合意不得成立婚姻”。这就肯定了婚姻为契约，强调了婚姻当事人自愿、平等关系．但长期以来，我国婚姻法理论上普遍认为社会主义婚姻关系是以爱情为基础的一种特殊社会关系，即婚姻的本质是爱情。改革开放以后，人们对此有了新的认识：现实婚姻是当事人双方为长期共同生活而建立的一种法律形式。因此，现代婚姻是应以爱情为基础，同时具有契约性。该特性主要表双为婚姻关系的建立是当事人双方意思表示一致的结果，当事人双方应当遵循平等自愿、诚实信用等契约原则。
       基于婚姻的契约理论，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务时，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿②。最早明确规定离婚过错损害赔偿制度的是1907年《瑞士民法》，但在我国，由于长期以来人们都认为“婚姻是男女精神上的结合，虽然也涉及财产的内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系”。故我国的《中华人民共和国婚姻法》一直都不曾涉及离婚中的过错损害赔偿制度。在司法实践中，也经常碰到这样的情况：因夫妻一方的过错行为而使夫妻关系破裂导致离婚的，无过错方没有任何法律依据要求过错方赔偿损失，从而使其合法权益得不到法律的保护，在精神上更是经受着极大的痛苦。而且，法律的公平正义也没有能够得到真正的体现，这与立法的目的和精神不相符合。幸好，在近年来，我国的法律界和社会各界认识到了这一情况的严重性，学者们更是对离婚过错损害赔偿制度进行了深入的研究探讨，现已取得了立法的肯定，这就是2001年修改的《中华人民共和国婚姻法》第46条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的：(二)有配偶者与他人同居的；(三)实旌家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这就建立了我国《中华人民共和国婚姻法》上的离婚过错损害赔偿制度。这样，在离婚时无过错方能够得到物质补偿，使无过错方在心理上得到平衡，减轻心灵上的痛苦，从而体现对其合法权益的保护。同时，完善了婚姻法，对侵犯配偶权利的过错方实施惩戒，追究其违法行为，要求其承担民事责任也就有了法律依据。
       二、离婚过错损害赔偿制度的法律依据
       (一)立法依据
       我国宪法、刑法、民法、婚姻法等都对配偶双方在家庭中的权利义务给予保护，新的《中华人民共和国婚姻法》确立离婚过错损害赔偿制度，是有立法依据的。《中华人民共和国宪法》第49条明文规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”我国的《中华人民共和国民法通则》第104条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护”。我国的《中华人民共和国婚姻法》第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保护妇女、儿童和老人合法权益。”第3条规定：“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”从这些法律条款中看出，新的《中华人民共和国婚姻法》确立离婚过错损害赔偿制度是有依据的，电体现了我国根本法及各部门法对婚姻家庭保护的整体精神。
      (二)法理依据
      离婚过错损害赔偿制度作为一种权利救济制度，是基于对违约行为救济和对侵权行为的救济。婚姻作为契约，符合契约的本质：婚姻必须是双方当事人合意，通过一定的法律行为，一经达成协议，便设定了权利义务关系。婚姻作为契约，是当事人通过自己的行为、语言，  变更、终止婚姻关系的协议，是一种有关身份关系的协议，当然是一种合同，即婚姻是契约③。可见，婚姻关系是涉及身份关系的特殊的合同关系。根据婚姻契约原理，当配偶一方由于自己行为违反婚姻义务而产生违约，由于违约而导致夫妻关系破裂，造成对方的婚姻利益受到损害，违约方理应对此承担违约赔偿责任。所以，可以说离婚过错损害赔偿制度是对违反婚姻义务而设立的一种司法救济方式。另外，从新的《中华人民共和国婚姻法》第46条的规定看，该条主要是规定离婚时无过错方有权请求损害赔偿的几种情形，从另一角度看，也即规定了离婚时无过错方可请求损害赔偿的由过错方实施的几种侵害行为，即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。其实质上是一种侵害无过错方合法婚姻利益的行为，即是一种侵权行为，肯定要承担侵权的法律责任。换言之，离婚过错损害赔偿制度实际上是因夫妻——方实施违法行为而违约后给对方的名誉权、财产权、配偶权等造成损害所应承担的侵权法律责任。
    综上所述，可以说离婚过错损害赔偿是一种因违约行为和侵权行为应承担的民事法律责任。
      三、离婚过错损害赔偿责任的构成要件
      离婚过错损害赔偿责任属民事损害赔偿责任的一种特殊情况，它适用于民事责任的一般构成要件④。根据新的《中华人民共和国婚姻法》的立法精神，离婚过错损害赔偿责任构成应该有如下要素：
      (一)违法行为
      违法行为离婚过错损害赔偿责仃的客观行为条什，即过错方的一定行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。首先，这种行为违反了婚姻法的规定。新的《中华人民共和国婚姻法》第4条规定了夫妻之间应当互相忠实、互相尊重的义务：第20条规定了夫妻之间互相抚养的义务。如违反上述法定义务，其行为即属违法行为。其次，违法行为的方式。违反忠实义务的行为，须以作为方式为之，即以重婚或有配偶者与他人同居为行为的内容。违反法律抚养义务的行为，是违反作为的法定义务，即遗弃配偶，应当是不作为的违法行为，对配偶实施家庭暴力或者虐待配偶，是属于侵权的违法行为⑤。
      (二)主观过错
      民法和婚姻法上所指的过错，不仅在于行为人主观状况上的过错而且还包括行为人的行为违反了法律和道德，尤其是造成了对他人利益的损害。过错是法律和道德对行为人行为的否定评价⑥。过错是侵权责任构成要件中的主观因素，离婚本身不构成侵权，而是引起离婚的原因才构成侵权，即具体的违法行为才构成侵权。过错包括故意和过失，而离婚过错损害赔偿中的过错应为故意形成，因为过错配偶的重婚、与他人同居，虐待、遗弃等违反法律和道德的行为都是一种主观故意的行为。违法行为人在主观上有意违反法律，明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不容侵犯，但却实施此种行为，其故意的主观意图显而易见。
      (三)损害事实
      损害事实作为确定责任的基本因素，是侵权责任构成的前提。配偶一方的违法行为导致婚姻关系彻底破裂，导致了离婚这一法律后果，从而造成无过错方的人身、财产和精神利益  遭受损害的客观事实，具体包括以下内容：合法的婚姻关系受到彻底的破坏：配偶的身份利  益遭受损害：对方配偶精神痛苦和心灵创伤：为恢复损害而损失的财产利益⑦。
       (四)因果关系
       因果关系即违法过错行为与损害事实之间具有因果关系，是确定责任范围的直接依据。在离婚过错损害赔偿中，主要表现为过错配偶的重婚、有配偶者与他人同居等违反婚姻义务的行为，导致大妻关系的解除而使夫妻离婚，从而给无过错方造成损失和精神损害之间有因果关系。配偶一方的侵害行为是造成无过错方财产、人身利精神损害的原因，无过错方所受损害的事实是过错方侵害行为的结果。因此，配偶一方实施的重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受人身、财产和精神损害的直接原因，无过错方的精神损害和财产损失是过错方过错行为的结果。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。
以上四个构成要件需同时具备，才能适用离婚过错损害赔偿制度的规定。

      四、离婚过错损害赔偿制度在司法实践中应注意的几个问题
      新的《中华人民共和国婚姻法》确立了离婚过错损害赔偿制度，是我国婚姻立法方面的一个突破，足我国婚姻法的—个重大进展。为了在司法实践中更好地适用该制度，下面就该制度的适用范围、违法行为的范围、主体范围等问题作一讨论。
      (一)离婚过错损害赔偿制度的适用范围
      在我国，根据婚姻关系的解除方式，离婚分为协议离婚和诉讼离婚，离婚过错损害赔偿制度的没立主要是针对离婚的法律后果而言，因此，这项制度不会因离婚的方式不同而有所区别。协议离婚，是离婚双方就损害赔偿的方式、赔偿数额进行约定，无约定的，也不表示无过错方放弃损害赔偿请求权。离婚协议生效后，无过错方仍可提起损害赔偿之诉。诉讼离婚主要足借助司法手段解决离婚纠纷，无过错方应当在起诉离婚的同时，提起损害赔偿诉讼。如果无过错方作为离婚诉讼的原告，向人民法院提出损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提出；如果离婚诉讼时没有提出，视为放弃权利。如果尤过错方作为离婚诉讼的被告，应在一审时提山；如在一审时未提出损害赔偿清求而在二审期间提出的，若经法院调解无效，当事人可在离婚后1年内另行起诉。此外，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事入基于《中华人民共和国婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求，不予支持；在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提出的损害赔偿请求，不予受理。即上述两类案件，不适用离婚过错损害赔偿制度，离婚过错损害赔偿制度是以诉讼离婚为前置条件。
      (二)违法行为的范围
      人民共和国婚姻法》第46条将引起离婚过错损害赔偿的情形规定为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四种，这意味着离婚过错损害赔偿制度中违法行为的有阳性。离婚过错损害赔偿制度所称过错具有特定的含义，它不是一种主观的过错，而是一种客观行为的过错，即行为人实施丁新的《中华人民共和国婚姻法》第46条所列举的行为。就是说，能够请求损害赔偿的理由是法定的，过错的概念是特定的⑧。
      1．重婚行为
      重婚行为，是指有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为。这种行为构成了《中华人民共和国刑法》中的重婚罪，也构成了民法上的侵权行为，在追究刑事责任的同时，也可以追究民事责任，以补偿受害人受到的损失。按照《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对重婚者追究民事损害赔偿责任，不能提起刑事附带民事诉讼。这是因为刑事附带民事诉讼的对象，只能是犯罪行为所造成的物质或经济上的损失，不能是精神损害赔偿损失，而离婚过错损害赔偿主要是精神损害赔偿。对由于重婚行为而造成离婚而要求损害赔偿的，受害人应当在刑事诉讼以外，另行提起民事诉讼。
      2．有配偶者与他人同居的行为
      有配偶者与他人同居的行为是违背配偶的忠实义务的行为。首先，行为人必须是有配偶者(即配偶的一方)，无配偶者与他人同居，不构成此行为。其次，行为人(配偶的—方)应当是与他人同居，即应当是在一起共同生活、起居、餐饮，并进行性行为。同时，该行为还应该是持续一定的时间，而不仅仅是一、两次。但这种同居，不一定要求以夫妻身份相称，而只是在—起共同生活即可。再次，大妻离婚是山此种行为引起或主要由此种行为引起。换言之，如果没有造成离婚，则不构成此种违法行为，也不必承担离婚过错损害赔偿责任⑨。
      3．实施家庭暴力的行为
      实施家庭暴力是指夫妻一方对其配偶实施家庭暴力的一种侵权行为。其既侵犯了婚姻法上的配偶一方的利益，也侵犯了配偶的健康权或身体权。如果实施暴力造成配偶—方受到伤害达到了轻伤的程度，就触犯了《中华人民共和国刑法》，构成了犯罪。由此造成离婚的，受害人要求离婚过错损害赔偿应当另行提起民事诉讼，而不能提起刑事附带民事诉讼。依民法理论，该侵权行为实际上也是一种法律竟合，受害人可以选择一个诉因起诉，是选择离婚过错损害赔偿进行诉讼，还是选择侵害健康权或身体权进行诉讼，由当事人根据自己的实际情况决定。在实践中，依照《中华人民共和国婚姻法》的规定来诉讼，吏容易实现精神损害赔偿⑩。
      4．虐待、遗弃行为
      虐待是指以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动等方法，对配偶等共同生活的家庭成员从肉体上、精神上摧残、折磨的行为。该行为如果是经常性的，并且情节恶劣，就构成了犯罪行为，如因此而离婚的，受害方配偶可在刑事诉讼以外，另行提起民事诉讼，要求离婚损害赔偿。另外，虐待配偶者，有些是与实施家庭暴力行为是一样的，这也就构成了请求权的法律竟合，可由受害人选择诉因进行诉讼。如果虐待配偶者的行为是没有与实施家庭暴力的行为相竞合，则是独立的侵权行为，因此导致离婚的，无过错配偶请求离婚损害赔偿的，法院应当受理，并作出判决。
       遗弃是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养的行为。遗弃配偶者，是一种不作为的行为。该行为如果情节恶劣，则触犯了《中华人民共和国刑法》，构成犯罪，在追究刑事责任的同时如果导致离婚的，受害人可另行提起离婚过错损害赔偿，而不能提起刑事附带民事诉讼。在夫妻关系持续期间，配偶一方的行为构成遗弃并由此而导致离婚的，受害方可在离婚诉讼的同时，提出离婚过错损害赔偿。
      (三)主体的范围
      离婚过错损害赔偿制度的主体范围包括权利主体和义务主体。权利主体是因配偶一方的过错导致离婚而遭受损害的另一方配偶。义务主体，法律没有明文的规定，但从新的《中华人民共和国婚姻法》第46条的规定可看出，过错损害赔偿的义务主体，仅仅是有过错的一方当事人(实施过错行为的配偶)，即受害方可以向有过错的一方配偶请求损害赔偿，没有规定可以向第三人请求赔偿。对于实施家庭暴力、虐待、遗弃行为而导致离婚的，义务主体为实施者是毫无疑问的，但对因重婚、有配偶者与他人同居而导致离婚的，赔偿义务主体除了当事人一方之外就不包括与配偶重婚、同居的第三者，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》就排除了第三者的民事责任。但根据民法的侵权理论，重婚和与他人同居导致离婚而要求损害赔偿，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为重婚及与他人同居的行为就是一种侵权行为，他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，其有责任赔偿受害人的损失。
      五、建立离婚过错损害赔偿制度的现实意义
      建立侵害配偶权利的离婚过错损害赔偿制度，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，同时也是对离婚当事人合法权益的保护。在我国，建立离婚过错损害赔偿制度的意义在于：第一、有利于婚姻义务的履行。婚姻关系一经缔结，当事人就承担了相应的道德、法律义务，并要求在婚姻关系存续期间，认真履行其义务。当夫妻一方不履行这些义务使夫妻感情破裂而导致离婚时，无过错方就可请求有过错方承担损害赔偿责任，从而维护丁婚姻义务的严肃性，使双方都能自觉履行婚姻义务。第二、有利于保障行使离婚自由的权利。现实生活中，有些在经济上处于劣势的夫妻一方，出于避免离婚后生活陷入窘境，勉强维持着没有任何感情的婚姻关系，精神上受着巨大的痛苦、折磨。建立离婚过错损害赔偿制度，就可以使其消除这种顾虑，从而保障其实现离婚自由的权利。第三、有效保护离婚当事人的合法权益。家庭暴力和夫妻一方与他人有婚外情或重婚、姘居而导致离婚的现象日益增多，许多无过错的离婚当事人因另一方的违法过错行为，身心备受折磨，但却得不到法律救济，感到有苦难言。在《中华人民共和国婚姻法》中规定离婚过错损害赔偿制度，可以有效保障婚姻家庭及妇女儿童的合法权益，使离婚无过错方得到一定的赔偿。第四、制裁和预防违法行为。通过责令离婚过错方承担过错损害赔偿责任，使过错方不但没有因自己的过错行为而获益，而且对于其过错行为造成的法律后果还要承担赔偿责任，这体现了法律对违法者的惩罚与制裁，并且对其他有可能发生离婚过错行为的人而言，是一种警戒，有着预防的作用。离婚过错损害赔偿制度的确立，目的在于法院通过责令有过错方对其配偶造成损害后果承担损害赔偿责任，对受害方的精神予以抚慰，填补损害，制裁违法行为，达到保护离婚无错方配偶合法权益的目的。该制度的确立，使新的《中华人民共和国婚姻法》进一步体现了社会正义，实现了扶善抑恶，匡扶丁社会的公平与公正，加强了社会主义精神文明的建设。

注释：
① 王利明：《婚姻法修改中的若干问题》，《法学》2001年第3期，第46页。
②杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年版，第243页。
⑧夏风项：《论婚姻是一种契约》，《法学家》2001年第2期，第29页。
④张贤钰：《离婚自由与过错责任的法律调控》，《民商法学》2001年第1期，第105页。
⑤⑦⑨⑩杨立新：《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，《法学》2002年第7期，第58—59 页。
⑥王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版杜1996年版，第?0页。
⑧王利明：《婚姻法修改中的若干问题》，《法学》2001年第3期，第31-37页。

参考文献：
(1)王利明：《婚姻法修改中的若干问题》，《法学》2001年第3期。
(2)杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年版。
(3)夏风项：《论婚姻是一种契约》，《法学家》2001年第2期。
(4)张贤钰：(离婚自由与过错责任的法律调控》，《民商法学》2001年第1期。
(5)王利明、杨立新：(侵权行法》，法律出版社1996年版。

(6)杨立新：《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，《法学》2002年第7期。