摘要：笔者作为广州市发展和改革委员会，广东省公路局等多家政府部门的法律顾问，针对在代理政府部门处理行政合同纠纷过程中遇到的实际问题，结合自己的律师执业经验，对政府合同的法律救济司题着力进行了研究。本文通过对政府合同与普通民事合同的比较，政府合同与一般行政行为的比较，分析政府合同的特殊性，并着重从行政行为相对人及行政主体两方面分析政府合同与普通民事合同不同的法律救济方式，并对政府合同救济的司法实践提出了相应建议。

关键字：政府合同、行政诉讼、法律救济

一、政府合同概述
政府合同(又称行政契约)，是指行政主体为了国家与社会的利益，充分地行使行政职能，实现特定的行政管理目标，在其职权、职责及管辖事务范围内以其行政管理事项为内容而与其他行政主体或行政相对方经过协商，相互意思表示一致所达成的书面协议。
1、政府合同属于一种双方行政行为，它通过契约方式将国家在一定时期内所欲实现的行政管理目标固定化、法律化，明确双方当事人在行政管理活动中的权利与义务。
2、政府合同是行政机关管理国家和公共事务的一种特殊方式，以国家行政权为后盾，具有行政法上的一定的约束力。
3、政府合同是适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为，区别于传统行政行为。
  我国目前最为常见的几种政府合同：
1、科研合同
  科研合同是指行政机关与其下属科研机构之间，为实行某种技术经济责任制，并完成一定的技术开发项目，而确立双方权利义务关系所签订的合同。
2、国家订货合同
  国家订货合同是指行政机关基于国防与社会保障等方面的需要，与对方当事人签订的订购有关物资、产品的合同。
3、公用征收合同
  公用征收，是指国家行政机关为社会公共利益，在依法给予补偿的前提下，通过与相对方签订合同，对相对方的财产实行强制取得。
4、国有土地使用合同
  在我国，国有土地使用合同是指国家以土地所有者身份将上地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
5、企业承包管理合同
  企业承包责任制是经济管理上的概念。承包合同的出现使得国家、企业和个人之间的关系契约化，从而使得二者之间的单纯行政管理关系演变成了法律上的权利义务关系。
6、资金使用合同
  资金使用合同是行政机关基于自身的社会管理职能，将国家预算内及预算外资金等专项基金借贷给公司、下属企业以发展对社会有特殊作用的项目。

二、政府合同与民事合同的比较分析
(一)政府合同与民事合刚目比较，政府合同具有以下特征
1、政府合同当事人中必须至少有一方是行政主体-—般情况下在政府合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。
2、政府合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。政府合同是为履行公法上的权利知义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于政府合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权，遵循关于行政权力“法无明文规定即禁止”原则的约束，而民事合同不然，只要民事合同不违反法律，行政法规的强制规定，就应合法有效，其遵循民事权利“法无明文规定即自由”原则的支配。
3、在政府合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，具体包括对合同履行的监督权和指挥权；行政机关为满足公共利益的需要行使自由裁量权，单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。
4、政府合同排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能，又具有国家权力不可放弃的公法性质。
5、政府合同受特殊法律规范调整，实行特定管辖。后文详述。
(二)政府合同制度的基础在于公益和公平
政府合同属于行政行为，其本质特征或基础也在于公益性，因为签订政府合同的目的是为了执行公务，达到公益目的；识别政府合同的标准也在于政府合同的签署是否基于行政管理职能。正是由于政府合同的公益性，衍生出了行政主体在履行合同中的优益权。也正是基于政府合同的公益性，相对人一旦签订政府合同，一般就认为相对人已默认了行政主体对履行政府合同所享有的优益权，尽管相对人签约的目的是为了自己营利。另一方面，政府合同作为合同一种，具有其它合同所具有的共性，符合合同的一般特征。“公平”应成为政府合同制度的基础，具体而言，“公平”包括以下内容：(1)在订立合同时，应以双方意思表示一致为前提，行政主体不得滥用权力； (2)合同内容上应强调利益均衡即一方给付与对方给付之间的等值，对等性；(3)行政主体履约过程中行使行政优益权是有条件的，要受公干、合理、合法等原则的支配；(4)一方给另一方造成损害，应以得到同等价值的补偿和追究为原则。

三、政府合同与一般行政行为的比较分析
政府合同应属于特殊的具体行政行为：
1、政府合同的签定首先是政府部门行使社会管理职能的具体行政行为
(1)政府合同的具有行政性特征。它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为，是基于行政法律关系而产生和存在的，合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题，法律对政府合同的调整也有一定的特别规则与程序。
(2)政府合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。政府合同是一种特殊的契约，行政主体作为契约中的一方当事人，具有双重身份，既是一方当事人，又对合同他方行使行政管理职能，在合同履行过程中享有优益权。政府合同的目的在于实观国家的行政管理，内容涉及国家和社会公共事务，因此政府合同不同于一般的经济合同和民事合同，应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。
2、政府合同是特殊的具体行政行为，政府合同必须是双方当事人意思表示一致的协议，具有合同性，体现了民商法的自治原则，是一种双方行政行为。由于政府合同采用合同这一特定的法律形式实现管理，在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果，因而有关合同的规则与原则也适用于政府合同，当事人也应有一定的自由选择，协商的余地，并不完全由法律或计划直接规定。

四、政府合同纠纷的法律救济
(一)政府合同纠纷的行政相对人一方的法律救济途径应是行政复议和行政诉讼
  政府合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，故一旦出现政府合同纠纷，相应的法律救济就是行政法的救济方式，如行政复议和行政诉讼。
  而司法实践中的困惑是如何界定行政机关签定合同的行为是否是行政管理行为，因为政府合同既可能包括权力行为也可能包括非权力行为。作为签约一方的行政主体具有特殊的公权力的身份，以保证行政目的的实现。而合同的内容一方面具有双方合意性，权利义务对等性，但另一方面行政机关在合同的订立、解除、变更、解释、监督等方面享有一定的行政优益权，这使得私法诉讼规则和公法诉讼规则都无法单独调整政府合同纠纷。
  笔者认为由于政府合同属于双方行政行为，尤其是政府合同行政主体基于社会管理职能签定政府合同，因此，政府合同案件应当定性为行政案件。第一，政府合同的公益性使其区别于其他私注契约成为一种独立的制度而存在。第二，行政主体在政府合同的订立、履行过程中受依法行政法原则的拘束，适用私法规则势必与此特质相悖。第三，对政府合同案件设置不同于私法契约案件的审判机制。这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的万式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益，实现国家机关之间的有效监督，发挥法院的司法审查职能。第四，行政诉讼上有行政附带民事诉讼制度，足以保证用行政诉讼程序解决与权力因素有关联的民事上的纷争，统筹解决，符合诉讼经济原则。第五，从我国审判实践来看，由于我国审判机关内部依诉讼法律关系的不同性质，划分为经济庭，民事庭，行政庭等，各个审判庭在法律适用、审判人员专业技能方面都有不同。因此，若将政府合同作为一般的民事、经济合同由民事庭、经济庭管辖，一方面，由于政府合同具有有别于一般私法契约的特殊性，由民事庭、经济庭管辖既不利于行政庭审判人员发挥专业技能优势，民事庭、经济庭的审判人员又因为专业技能的缺失在审判中存在困难；另一方面，由于民事，经济审判庭没有权力行使司法审查职能，若对行政主体优益权行使进行审查则欠缺合法性依据，若不进行审查，则行政主体优益权的行使将没有司法制约，与法治精神相违背。
  基于上述理由，应当将政府合同案件定性为行政案件允许公民、法入或其他组织选择申请行政复议或提起行政诉讼进行权利救济。
  这一观点也与2004年1月14日最高人民法院发布的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》中规定相—致，在该规定中政府合同纠纷被列为案由的一项，可见已经承认了行政合同作为一种具体行政行为的可诉性。
(二)政府合同纠纷中行政主体一方的法律救济途径首先为行政优益权的行使，其次还应完善行政诉讼制度，使行政工体获得寻求司法救济的权利
1、政府合同纠纷引行政主体一方的法律救济途径首先应为行政优益权的行使
  由于行政管理具有公益性、应急性的特点，在政府合同纠纷中，行政主体享有有别于一般私法契约的优益权。其中，行政管理的公益性是行政主体享有优益权的合法性基础，而行政管理的应急性及效率性则是行政主体享有优益权的必要性基础。行政与司法的主要区别之一就在于司法以严格的程序保证结果的公正，效率在司法过程中要让位于程序与公正，而行政管理由于具有应急性的特点，在某些情况下，可以以应急性原则排除合法性原则与合理性原则对行政行为的要求，以提高行政效率。
  因此，在政府合同履行过程中，行政相对人一方不全面履行合同，行政主体应首先考虑以行政处罚等方式行使其管理，监督政府合同的优益权；在社会情况发生变化，有必要变更、解除合同时也应首先考虑通过优益权的行使对合同是否继续履行进行处置。以实现高效及时的保护公共利益的需要，这是行政管理效率性的必然要求。
2、政府合同纠纷中还应为行政主体提供司法救济的途径
  除了农村承包合同等极少数政府合同适用行政仲裁这种双向性救济外，行政复议和行政诉讼这两种救济制度都已被设计成单向性的救济方式，即只允许行政相对人提起行政复议和行政诉讼，行政主体是不能成为复议中的申请人或诉讼中的原告的。政府合同是在双方合意的前提下成立的，尽管行政主体在缔结与履行中拥有一定的优益权，但由于权力具有“法无明文规定即禁止的特点”，优益权作为一种行政权力其行使要受到限制，行政主体在某些情况下，可能无法以行政优益权保证政府合同的履行完全符合政府合同订立时发展公共利益的预期，因此，要求解决争议的也有可能是行政主体。行政主体也存在着要求行政复议机关或法院查清事实，适用法律作出裁决以迫使相对人履行合同义务的要求。
  笔者在律师实践中，已经处理过多宗此类纠纷，由于立法中行政复议及行政诉讼的主体限制，笔者在代理行政主体提起诉讼解决政府合同纠纷时遇到很多困难，目前的司法实践多将此类行政主体提起的政府合同纠纷列入民事经济审判庭审理，如前所述，这种处理与政府合同诉讼自身的特点不符，存在诸多弊端，但由于立法的限制己成为不得已的选择。
  综上所述，国家应重新界定行政诉讼的主体资格，在双方行政行为中赋予行政主体提起行政诉讼的权利，修改相关的法律，变行政诉讼单向性救济结构为双方向救济结构，把政府合同纠纷的解决和救济纳入法治的轨道．

五、政府合同纠纷法律救济的程序完善
首先，政府合同履行过程中行政五体优益权的行使应制定具有可操作性的规范，这一方面有利于行政相对人对行政主体行政行为的监督及自身合法权益的保护以及为司法机关对行政机关优益权的行使。进行司法审查提供明确的依据，另一方面，优益权作为行政主体行使行政权力的行为也需要有明确的授权，否则将与行政合法性原则相违背-具体应当对行政主体行使行政优益权的范围、方式、适用情形，行使程序等作出明确的规定。
其次，应当完善行政诉讼制度，明确将政府合同以法律形式列入行政诉讼的受案范围。并赋予行政土体就双方行政行为提起行政诉讼的主体资格，并具体规定行政主体提起行政诉讼的具体方式、程序、时效等。
政府合同立法的理想模式是制定单行法律法规。其理由如下：第一，政府合同作为一种双方行政行为具有自身的特点，与一般行政行为在行为的成立及生效、权利行使、权益保护等方面都存在较大差异，而目前我国行政法律制度中还没有对双方行政行为作出任何原则性或具体性的规定。因此，有必要制定单行法律法规进行规制。第二，行政诉讼法已经形成了相对完整的体系，并主要立足于对行政相对人利益的保护。而由于政府合同的特殊性，对其纠纷的解决及救济需要进行较大篇幅的规定，纳入行政诉讼法将使行政诉讼法的结构不和谐。第三，政府合同虽然有别于一般的私法契约，但仍是以合同形式进行行政管理，其仍然受到契约公正原则的制约，因此，应规定对于在单行法律法规中没有明确规定的内容可以参照民事经济法律中有关合同制度的规定。

广东南方福瑞德律师事务所汤哨锋、张弘

下一篇：广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见

上一篇：论个人破产制度中的遗产破产

未找到相关记录