从国有企业破产实践谈对《破产法》

2016-01-06

      摘要：《中华人民共和国破产法(试行)》颁布至今已有20余年，我国的经济体制，社会环境都己发生了极大变化，加之《破产法》本身可操作性差等原因，为满足社会发展的需要，最高人民法院颁布司法解释《关于贯彻执行<中华人民共和国破产法(试行)>》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，广州市中缎人民法院也制定了《广州市法院破产案件审理规程(试行)》对《破产法》的相关规定加以充实完善并作出了局部修正。上述规定，规程在破产实践中得到广泛应用，但由于法律层级较低，其中部分与《破产法》不一致的规定没有合法性依据，构成了下位法对上位法的僭越，不利于法制统一。因此，笔者根据自己在处理国有企业破产案件中的律师实践，对《破产法》中的部分问题进行阐释界分并提出了具体的修订意见。

关键字：破产实践、破产法修订
      一、破产原因的界定
      我国破产原因立法采取了概括主义原则，没有逐条规定破产的具体情况，而是在《中华人民共和国破产法(试行)》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”
      本条概括性的对企业破产原因作出了原则性的规定，即企业不具有偿付能力时，可以宣告破产。但在《破产法》中并未对严重亏损及不能清偿到期债务的具体标准作出解释，笔者认为为了加强法律的可操作性，有必要对该项原则加以细化和完善，具体建议如下：
      首先，应明确严重亏损的标准不仅指财务帐册显示亏损，更应包括事实亏损。
      其次，应对不能清偿的标准做明确的规定；
      1、应对不能清偿的要件作出具体规定，（1）破产企业欠缺清偿能力，对于欠缺清偿能力应作广义理解，即企业有形资产与无形资产。固定资产与流动资产，都应加入对企业资产总额的评估，清偿能力应由破产企业的财产、信用、技能等综合固素构成，而不应把偿债能力狭义的理解为企业的现金资产。(2)须是对已届清偿期且债权人己提出清偿要求的债务不能清偿。即破产企业不能清偿债务已存在客观现实性，而非仅存在不能清偿的危险。(3)不能清偿的债务不限于金钱债务。实际上，非金钱债务于债务人不能清偿时，大多可以转化为金钱赔偿，因此，不能清偿的债务应指所有金钱债务及可转化为金钱债务的其他债务。(4)须是对债务持续性。一般性地不能清偿，即暂时的不能支付不应认定为不能清偿，同时，不能清偿必须是对全部或者大部分债务而非对某一特定债务或少数债务不能清偿。
      再次，应对债权人申请破产规定特殊的破产原因，即支付停止，支付停止是指债务人以行动或语言表示将不再清偿到期债务。作为破产原因的支付停止不是一般的停止支付个别债务而必须是对全部或大部分到期债务持续的、一般的停止支付；否则，仅为一般的违约或侵权行为。单独规定支付停止作为债权人申请破产原因，其必要性在于债权人往往不能直接详细的了解到债务人的资产负债清况，其只能通过债务人的对外表现了解债务人的经营情况。因此，应规定以支付停止作为推定债务人形成破产原因的基础事实。但同时由于支付停止只是债务人的外在表现，有可能与其真实的偿付能力并不相符，不排除债务人可能由于特殊的企业经营安排停止对外支付。因此，支付停止只能作为破产的推定原因，可由债务人提供证据加以推翻。
      事实上，关于不具偿付能力与支付停止的区别意义在于：二者的举证责任分担不同，债权人由于客观条件的限制不可能对债务人的资产负债情况完全了解，因此，立法有必要减低债权人申请破产时的举证责任，债权人只要能证明债务人停止支付，就推定债务人存在破产原因，证明债务人具有偿付能力的举证责任转由债务人自身承担，因为，只有债务人自己对自身的资产负债情况最为了解。
      第四，是否应将资不抵债作为企业破产的必要条件。资不抵债，是指债务人的消极财产超过积极财产总额的状态。资不抵债从一个侧面体现了企业的偿付能力，但又不能完全等同于企业的偿付能力。因为：首先，资不抵债仅是针对企业财产而言的，而未综合考虑企业的无形资产，信用等其他价值因素。其次，资产大于负债并不一定表明企业具有偿付能力，例如，企业拥有1 0 00万元的负债，而仅拥有800万元的资产，账面显示企业资不抵债，但企业的商标、信用等无形资产可变现500万元，因此，实际上该企业并不存在欠缺偿付能力的问题，反之，企业资产大于负债也并不一定表示企业具有偿付能力，例如，企业拥有1 0 00万元的资产，而对外负担800万元的现金债务，从账面上看．该企业并不存在欠缺偿付能力的问题，但事实上，该企业的1 000万元资产中，不良资产占800万元，废品存货占1 00万元，该企业的1 000万元资产中的9 00万元已无法变现。因此，该企业早已不具备偿付能力。基于上述分析，将资不抵债作为破产原因不具科学性和精确性，资不抵债仅能作为证明企业不具偿付能力的初步证据，而且仅能作为可推翻的证据存在，而不能作为企业破产的必要、充分条件。
      二、破产清偿的顺序与职工安置之间的关系
     《破产法》第三十七条规定了破产财产的分配顺序即破产财产优先支付破产费用后，依次支付破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款、破产债权。结合破产法的其他规定可知三十七务所规定的破产财产应是剔除了担保财产之外的其他破产财产。
    而国务院于1994年10月2 5日下发的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及1997年3月2日下发的《国务院在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》等文件重点规定了国有企业破产中的职工安置问题。两通知规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付．破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。上述规定实际上变更了《破产法》所规定的清偿顺序，同时与我国《担保法》及《土地管理法》的规定也有违背。我国《担保法》规定，债务人不能清偿到期债务的，债权人有权就担保物优先受偿，而国务院两通知则规定，即使土地使用权上已设定抵押，转让得款仍应优先支付职工安置费用，不足的部分如果无抵押财产不足支付，也要从抵押财产支付，由于企业职工与企业
      之间的关系为内部关系，并不遵从一般商品交易外部关系中的公示公信等厚则，而第三人与企业交易时对企业资信状况、负债情况进行评估判断往往并不包含企业对本企业员工的工资及保险的负债情况，用担保财产优先受偿职工安置费用无疑将使债权人的债权保全行为落空，加大交易风险，极大的损害交易安全。另一方面，我国土地所有权属于国有，土地使用权通过划拨、出让等方式取得但禁止个人通过出租、转让国有土地使用权牟利。国务院上述两通知中并未区分以出让形式取得的土地和与划拨方式取得的土地，我国《土地管理法》规定，转让以划拨方式取得的土地应首先补缴上地使用权出让金，该转让费用实质上属于国有资产应上缴国家。但按照上述两通知的规定，该转让所得直接用于破产企业职工安置费用，实际上变更了《土地管理法》的规定，无疑有害于国有土地管理制度．另外，上述两通知由国务院发布属于行政法规，作为下位法无权对国家法律加以变更，该规定的执行无疑有害于国家法制的统一。
      上述两通知的出台有其特殊的历史背景，当时处于由计划经济向市场经济的转轨时期，配套的社会保障机制不完善，立法的侧重点更多的放在社会稳定方面。但鉴于目前社会保障制度逐渐完善的现实情况，笔者认为在《破产法》修订的过程中，应理顺破产企业职工利益保护与债权人利益保护的关系，统一国家法制秩序。中国政法大学的李曙光教授建议区分“历史劳动债权”与“当期劳动债权”，“历史劳动债权”实际上是我们国家长期实行低工资制度的产物，国家拿走的利润中本来含有职工的养老，住房，医疗和失业保险。笔者十分赞成这种区分，“历史劳动债权”是特殊历史背景下国家制度的产物，对于国家制度的调整审核是宪法等公法的管辖范畴，作为民商法的破产法只能调整平等自然人之间的财产关系，该问题己远超出了破产法的管辖范畴，破产法无权也没有能力为历史性债权买单。因此，笔者建议在破产法中将社会保险制度建立以前的补偿从职工安置费用中独立出来，由国家另立制度加以解决，职工安置费用中关于职工保险的规定应仅指企业有义务向社会保险部门补缴社会保险制度建立以后拖欠未缴的社会保险费用。否则，将极大损害债权人及公司股东的等其他利益相关人的正当权益。
      三、破产清算组的组成及地位
      我国《破产法》第二十四条规定了破产清算组的组成人员及地位：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业．清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员．清算组对人民法院负责并且报告工作。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条规定：  “清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计，律师中产生，也可以从政府财政，工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”
     《破产法》是在计划经济向市场经济转轨的背景下出台，其适用对象仅限于全民所有制企业，在计划经济体制下，上级主管部门与破产企业存在事实上的行政吏属关系，同时也是破产企业中国有财产的主要管理者或破产企业的债权人，因此，出于社会管理的目的清算组的行政色彩较浓，破产企业的上级主管部门是清算组的重要成员。但由于清算组负有保管与追收财产、起草分配方案等重要职权，该规定存在许多弊端。1、全民所有制企业破产必须经过上级主管部门的同意，结果导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。事实上，架空了法院在破产程序中的主导地位。2、如前所述，上级主管部门通常是破产企业中国有财产的负有管理监督责任或者与破产企业之间存在投资、债权关系。由破产企业上级主管部门实际上与破产清算职能之间存在利益冲突，违背了“任何人不得做自己的法官”的法律原则，不利于维护债权人利益。3、破产清算工作是专业性较强，由主管部门，政府部门人员兼职参加清算组，由于参加人员不具有破产清算所需的专业知识，可能影响清算工作的进度与质量。
      基于上述理由建议修改《破产法》中关于清算组组成的规定，将与破产企业存在利益关系的人员排除在清算组之外，增强清算组的独立性与公正性。上级主管部门可以以债权人身份参加债权人会议，同时考虑到上级主管部门是对破产企业中国有资产进行监督管理的专门机构，规定在上级主管部门与破产企业不存在债权债务关系时仍可以列席债权人会议，对破产过程中存在的可能造成国有资产流失的行为有权向法院申诉。
      关于清算组的地位，从《破产法》的相关规定可以看出，清算组是独立于破产企业的民事主体，与破产企业存在一定的承继关系，对破产企业的财产负有管理义务，以清算组名义承继破产企业对外做出民事法律行为。但《破产法》中没有为清算组自身设立独立责任，立法设计中似乎将清算组设想成一个完全中立、超然的管理者，清算组拥有大量可以左右破产结果的职权但却没有相应的义务制约，这种设计显然有悻于法治理念。因此，笔者建议，《破产法》中应规定清算组负有勤勉、忠诚的义务，对破产事务的管理应尽善良管理人的注意，对于因故意或重大过失造成破产企业损失或损害破产企业债权人利益的行为应负法律责任。同时，加强对清算组的监督，债权人可以通过债权人会议决议的形式聘请专门的破产监督人，债权人会议未决定聘请破产监督人的，人民法院有权依职权指定，破产监督人的薪酬列入破产费用得优先受偿。
      四、破产企业关联公司的处理
     《破产法》中对于破产企业的关联公司的处理未做规定，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第76务规定：“债务人设立的分支机构，没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理”；第79条规定：“债务人开办的全资企业，以及由其参服、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请”。将破产企业的投资根据分支机构是否具有法人资格做了不同处理，该规定符合民法主体的基本原则。
      但事实上，关联企业之间的关联关系很可能被滥用，破产企业可能以虚构交易等方式通过关联公司转移财产，由于关联公司彼此法人格独立，承担有限责任，因此，在破产中滥用关联关系将极大损害破产企业债权人的利益。这一问题在国有企业破产过程中表现尤为突出。目前，国有企业改革仍在进行，过去政企不分遗留的历史问题成为国有企业破产过程中的难点。关联企业在此应拥有更广义的解释，隶属于同一上级主管部门的国有企业之间存在隐含的关联关系。企业财产可能并不独立，相互之间可能根据上级主管部门指示转移财产、承担债务．这种关联关系的产生有其特殊的历史背景，在国有企业破产过程中是否应当对此类转移财产，承担债权债务的行为加以否定？笔者认为，否定所有此类历史性安排不具有现实可能性，该财产、债务转移可能历时己久，某些企业可能已被撤销，但如果对此类转移财产的行为不进行处理，必然有损其他债权人的利益。
       因此，笔者认为有必要对破产国有企业转移财产的行为进行严格审查，包括扩大关联企业的范围，将隶属于同一上级主管部门的国有企业作为关联企业进行审查，对于已不可逆的历史性安排，允许债权人根据诉讼时效的规定对政府部门有害于债权人利益的决定提起申诉。
       五、破产企业于破产申报前清偿到期债务的行为是否可撤销
      《破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(一)隐匿、私分或者无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对来到期的债务提前清偿；(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产。”
      《破产法》并未将破产企业在破产前偿还到期债务的行为列为无效行为。但由于企业破产的原因为该企业已不具有偿付能力，《破产法》的宗旨其实是通过债权人公平受损达到终结破产企业，以利于社会资源有效流转的目的。在破产前清偿到期债务必然造成破产财产的减损，使债权人之间受偿不均。
       因此，笔者建议将破产企业在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内清偿到期债务的行为规定为可撤销行为，赋予债权人、破产清算组，破产监督人就该行为向法院提出申诉的权利。由法院对该笔债务清偿的必要性及合理性做出判定(例如，购买日常办公用具的行为应认定为必要且合理)。
     六、结语
      笔者从代理国有企业破产律师实践的角度对《破产法》中存在的部分问题结合现代法学观点及理论进行了专题研究，对部分概念的界分提出了具体建议．笔者认为在国有企业改革尚未完成的今天，国有企业的破产仍然具有有别于一般公司企业破产的特殊性，有必要对其进行更深入的研究。

参考资料
广州资源投资发展公司破产案
广州正大经济发展公司破产案
广州建材公司破产案中谢培新作为企业职工申报劳动报酬债权

汤哨锋、张弘